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17 de Janeiro de 2018

Como reaver e impedir as futuras cobranças do ICMS sobre TUSD e TUST

Ricco Leonardo, Advogado
Publicado por Ricco Leonardo
ano passado

1- Resumo

O presente artigo tem como fundamental objetivo explicar o porquê da não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, a forma de cessar a cobrança e de reaver valores já pagos de um modo e linguagem informal e bem acessível para profissionais ou não profissionais da área.

2- O ICMS

Imprescindível fazer um breve histórico sobre ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação.

O ICMS, Previsto no Artigo 155, II, CRFB/88 e regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96. É um imposto de características real e indireta. Real por que ele tem o seu fato gerador relacionado a circulação de mercadorias, a compra de bens, entre outros. Ele revela a renda do consumidor, a capacidade contributiva deste. Indireto, porque o contribuinte de direito (a concessionária elétrica) repassa o encargo financeiro para o contribuinte de fato (consumidor) e justamente porque ele é revelado no momento desta “compra” (salvo nos casos de transportes interestaduais, intermunicipais e serviços de comunicação, que não serão tratados neste trabalho, pois não é o objetivo deste).

3- A TUSD E A TUST

A TUSD (Tarifa de uso do sistema de distribuição) e a TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) são tarifas oriundas de contrato de compra e venda de energia elétrica entre geradores e consumidores que tem consumo até 3.000 kw.

A resolução 281/99 veio versar sobre as tarifas determinando que a ANEL regule-as, como podemos ver abaixo:

“compete à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, nos termos do inciso I do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e do art. 2o da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, regular a produção, transmissão, distribuição e comercialização dos serviços de energia elétrica concedidos, fiscalizando permanentemente a sua prestação;”

A lei 9648/98 em seu art. 9 estabelece que:

“Art. 9o Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995.”

Há hoje em tramitação um Projeto de lei que visa derrubar essa proibição da cobrança e está tramitando na câmara:

Projeto de lei complementar 352/2002 Estabelecendo que a incidência do ICMS sobre a energia elétrica alcance todas as etapas desde a produção ou importação até a sua destinação final.

4- POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

Alguns tribunais e o STJ já se posicionaram inúmeras vezes sobre o assunto, determinando que a cobrança do ICMS seja somente em cima do consumo efetivo da energia elétrica, ou seja, do consumo, pois a TUSD e a TUST são o meio para o objeto fim, como podemos ver nos julgados abaixo:

“O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG).

“Decisão: Tendo em vista o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, dou provimento ao agravo. Ademais, verifico que os assuntos versados no recurso extraordinário correspondem aos temas 190 e 591 da sistemática da repercussão geral, cujos paradigmas são, respectivamente, o RE-RG 586.453, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 2.10.2009, e o RE-RG 659.109, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.5.2013. Assim, devolvam-se os autos ao tribunal de origem, para que observe o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 28 de outubro de 2014. Ministro Gilmar MendesRelator”(STF - ARE: 845323 RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 28/10/2014, Data de Publicação: DJe-215 DIVULG 31/10/2014 PUBLIC 03/11/2014)

“O fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Assim sendo, a Tusd e a Tust, não constituem base de cálculo do referido imposto”.(TJ-PE, Embargos de Declaração no recuro de Agravo no Reexame Necessário 0317115-3, 1ª Câmara de Direito Público, relator desembargador Erik de Sousa Dantas Simões, Julgamento: 4.11.2014)”

5- CONCLUSÃO

Tendo em vista todo o exposto acima, concluímos que este custo de ICMS NÃO PODE SER CALCULADO SOBRE A TUSD E A TUST, uma vez que esses valores não são oriundos nem de circulação e nem de consumo. Os estados vem cobrando o imposto dessa forma ILEGALMENTE. Súmula 391 STJ

Ainda há a possibilidade de refutarem alegando que há o transporte de um bem, o que é facilmente derrotado, haja vista que não há efetivamente um transporte físico.

A melhor forma de reaver os valores pagos indevidamente, em torno de 10% a 30% da cobrança e ainda IMPEDIR QUE HAJA NOVAS COBRANÇAS reduzindo assim significativamente o valor de sua conta de luz, é a ação judicial.


Ricco Leonardo | Advogado OAB/RJ 206.100

Facebook. Com/direitoriccoleonardo

Fontes:

Ribeiro, Ricardo Lodi, 1969. Tributos (teoria geral e espécies)/ Ricardo Lodi Ribeiro. – Niterói, RJ: Impetus, 2013.

http://www2.aneel.gov.br/cedoc/res1999281.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm

http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=256022

http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=101666

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